S. f. (Jurisprudence) est un engagement particulier des biens du débiteur en faveur du créancier pour plus grande sûreté de sa dette.

Ce mot vient du grec , qui signifie une chose sur laquelle une autre est imposée, c'est-à-dire qui est sujette à quelque obligation.

Lorsque le créancier ne se confie pas pleinement en la bonne-foi ou en la solvabilité du débiteur, il prend pour sa sûreté des gages ou des cautions, et quelquefois l'un et l'autre : la sûreté qui se trouve dans le gage est plus grande que celle des cautions ou fidéjusseurs, de-là vient cette maxime, plus cautionis est in re quam in personâ.

On oblige les choses en deux manières, ou par tradition actuelle, ou par simple convention ; la première est ce que l'on appelle gage, ou, si c'est un immeuble, engagement ou anticrese ; la seconde est la simple hypothèque, où le débiteur oblige son héritage sans néanmoins se désaisir du fond, ni de la jouissance en faveur de son créancier.

Les Grecs, plus habiles que les autres peuples, mais aussi plus méfiants et plus cauteleux, ne prétaient leur argent que sur l'assurance des fonds du débiteur ; ils inventèrent deux manières d'engager les fonds pour sûreté de la dette ; savoir, l'anticrese et la simple hypothèque.

Lorsqu'ils se contentaient de l'hypothèque, ils exigeaient que le débiteur déclarât ses biens francs et quittes de toute autre hypothèque ; et comme, en prenant cette voie pour sûreté de la dette, le débiteur demeurait en possession de l'héritage, on y mettait des marques ou brandons qui se voyaient de loin, afin que chacun put connaître que l'héritage était engagé.

Il est parlé de ces brandons dans deux endroits de Démosthène ; il est dit dans l'un, qu'ayant été fait une descente sur un héritage, pour savoir s'il était hypothéqué, il ne s'y était point trouvé de brandons ou marques ; et Phenippus, qui prétendait y avoir hypothèque, fut sommé de montrer les brandons supposé qu'il y en eut, faute de quoi il ne pourrait plus prétendre d'hypothèque sur cet héritage : l'autre passage est dans son oraison , où il dit qu'un testateur ordonne que pour mille dragmes qui restaient à payer de la dot de sa fille, sa maison soit hypothéquée, et pour cet effet que l'on y mette des brandons.

Il fallait même que l'usage des hypothèques et des brandons fût déjà ancien du temps de Solon ; car Plutarque, en la vie de Solon, dit qu'il s'était vanté dans ses poèmes, d'avoir ôté les brandons qui étaient posés çà et là dans tout le territoire de l'Attique. Amiot, dans sa traduction, a pris ces brandons pour des bornes qui séparaient les héritages, et a cru de-là que Solon avait non-seulement réduit les dettes, mais aussi qu'il avait remis les héritages en commun et en partage égal, comme Lycurgue avait fait à Lacédémone ; mais la vérité est que Solon ayant ordonné en faveur des débiteurs la remise d'une partie de ce qu'ils devaient, et ayant augmenté le prix de la monnaie, il remit par-là les débiteurs en état de se libérer : c'est pourquoi il se vantait d'avoir fait ôter les brandons ou marques d'hypothèque qui étaient sur les terres ; ainsi chez les Grecs brandonner un héritage, signifiait la même chose que l'hypothéquer.

Les Romains, dans les premiers temps, avaient inventé une espèce de vente simulée, par le moyen de laquelle le créancier entrait en possession de l'héritage de son débiteur, jusqu'à-ce que la somme prêtée fut rendue.

Mais comme souvent les créanciers abusaient de ces ventes simulées pour s'emparer de la propriété, cette manière d'engager les héritages fut abolie ; on introduisit l'usage d'en céder ouvertement la possession.

Il parut encore dur aux débiteurs d'être obligés de se désaisir, c'est pourquoi l'on parvint comme par degrés à se contenter de la simple hypothèque, dont l'usage fut emprunté des Grecs.

L'hypothèque ne se suppléait point, elle dépendait de la convention ; mais il n'était pas besoin que l'acte fût publié ni authentique.

Les biens présents étaient seuls sujets à l'hypothèque, jusqu'à-ce que Justinien l'étendit aussi aux biens que le débiteur avait acquis depuis son obligation.

Il était parlé des gages et hypothèques dans la loi des douze tables ; mais l'on a perdu la onzième table qui concernait cette matière, et nous n'en avons connaissance que par le commentaire de Caïus.

L'usage de mettre des marques aux héritages engagés ou hypothéqués, se pratiquait à Rome avant les empereurs, comme il parait par plusieurs lois du digeste : aux terres et héritages imponebantur tituli, et aux maisons superscribebantur nomina.

Les empereurs défendirent à toutes personnes, de faire de ces appositions de marques sur les héritages de leur autorité privée ; cette défense fit perdre l'usage d'apposer aucunes marques publiques, ni privées, pour l'hypothèque conventionnelle.

Il ne parait pas qu'en France on ait jamais usé de marques ou brandons pour la simple hypothèque, mais seulement aux gages de justice et choses saisies.

L'hypothèque se contracte par le seul consentement des parties.

Dans les commencements, il fallait une stipulation expresse, ensuite l'hypothèque fut suppléée de plein droit dans toute obligation authentique.

Je ne sais pourquoi l'on tient communément que c'est l'ordonnance de Moulins, qui a attribué aux jugements l'effet de produire hypothèque ; il est vrai qu'il en est parlé dans l'article liij. de cette ordonnance, mais cette hypothèque avait déjà lieu, suivant l'ordonnance de 1539, art. xcij. et xciij.

Elle a lieu du jour du jugement même, lorsque le jugement est contradictoire ; pour les jugements par défaut à l'audience, ou pour les jugements sur procès par écrit, elle n'est que du jour de la signification du jugement à procureur ; voyez l'ordonnance de 1667, tit. xxxv. des requêtes civiles, art. IIe quand la sentence est confirmée par arrêt, l'hypothèque remonte au jour de la sentence.

Pour mieux assurer l'hypothèque et la rendre notoire, de manière qu'un second créancier ne soit point trompé, plusieurs coutumes, notamment dans les provinces de Picardie et de Champagne, ont établi une espèce de tradition fictive de l'héritage hypothéqué, qu'on appelle nantissement et qui se fait en trois manières ; savoir, par saisine et désaisine, ou par vest et dévest, par main-assise et par mise en possession : dans quelques coutumes on pratique une autre espèce de nantissement pour les rentes constituées, appelé ensaisinement ; en Bretagne, on fait des appropriances pour purger les hypothèques ; en Normandie, on fait lecturer le contrat, mais cette lecture ne sert pas pour l'hypothèque.

Henri-III. par un édit de 1581, avait ordonné que tous contrats seraient contrôlés et enregistrés, sans quoi l'on ne pourrait acquérir aucun droit de propriété ni d'hypothèque, ce qui fut révoqué par l'édit de Chartres en 1588, art. Xe et n'eut d'exécution que dans la province de Normandie. Henri IV. renouvella cet édit au mois de Juin 1606, mais il ne fut registré qu'au parlement de Normandie ; il s'exécute dans cette province, comme il parait par les articles cxxxiij. et cxxxjv. des placités.

En 1673, le Roi établit un greffe dans chaque bailliage et sénéchaussée, où ceux qui prétendaient hypothèque pouvaient s'opposer pour la conservation de leurs droits ; les opposans devaient être préférés sur les immeubles à ceux qui n'avaient pas formé d'opposition.

Cet édit n'eut pas d'exécution, et fut révoqué par un autre du mois d'Avril 1674.

En 1693, le Roi établit le contrôle des actes des Notaires. L'édit porte que les actes seront contrôlés quinze jours au plus tard, après la date d'iceux ; et il est dit que les particuliers ne pourront en vertu d'actes non-contrôlés acquérir aucuns privilèges, hypothèque, propriété, ni autre droit.

Cet édit fut supprimé pour les actes reçus par les Notaires au châtelet de Paris, par la déclaration du 27 Avril 1694, le contrôle fut pourtant rétabli pour Paris par la déclaration du 26 Septembre 1722 ; mais par une autre déclaration du 7 Décembre 1723, il fut supprimé pour Paris à commencer du 7 Janvier 1724.

Tous ceux qui ont la libre disposition de leurs biens pourront les hypothéquer, et on peut hypothéquer tout ce que l'on peut vendre et aliéner.

Quant aux effets de l'hypothèque dans l'ancienne jurisprudence des Romains, l'hypothèque ne produisait point d'action particulière : lorsque l'effet hypothéqué était enlevé au créancier, il fallait user de la vendication, encore cette voie n'était-elle propre qu'au gage, car on ne connaissait pas encore le droit de suite pour l'hypothèque.

Les préteurs y pourvurent en accordant aux créanciers hypothécaires une action qui fut appelée quasi Serviana ou utilis Serviana, parce qu'elle fut introduite à l'instar de celle qu'établit le préteur Servius en faveur du propriétaire, à l'effet de suivre et revendiquer les meubles de ses locataires qui étaient tacitement obligés aux loyers.

Cette action quasi servienne ou hypothécaire s'intentait soit contre l'obligé, ou contre les tiers détenteurs de la chose hypothéquée ; ils avaient le choix à l'égard de l'obligé d'intenter contre lui l'action personnelle sans l'hypothécaire ou l'hypothécaire sans la personnelle, ou de cumuler les deux actions ensemble ; mais de façon ou d'autre, l'hypothèque ne produisait qu'une simple action, les contrats n'ayant point chez eux d'exécution parée.

L'action hypothécaire ne tendait même pas à saisir l'héritage et à le mettre sous la main de la justice, mais seulement à ce que le créancier fût mis en possession pour en jouir par lui jusqu'au parfait payement de sa dette.

Suivant le droit romain, les meubles sont susceptibles d'hypothèque, aussi-bien que les immeubles.

Non seulement ils se distribuent par ordre d'hypothèque entre les créanciers, lorsqu'ils sont encore en la possession du débiteur ; mais ils peuvent être suivis par hypothèque, lorsqu'ils passent entre les mains d'un tiers.

Il y a cependant quelques créanciers privilégiés, tels que le nanti de gages, qui passent avant des créanciers hypothécaires.

On observait autrefois la même chose dans les pays de droit écrit du ressort du parlement de Paris, mais présentement on y suit la disposition de l'article clxx. de la coutume de Paris, qui porte que meubles n'ont point de suite par hypothèque : quoique cette règle semble n'exclure que le droit de suite contre un tiers : il est néanmoins certain que, dans les pays où elle est reçue, le prix des meubles étant encore en la possession du débiteur, ne se distribue point par ordre d'hypothèque, mais seulement suivant l'ordre des privilèges.

Dans les parlements de droit écrit, les meubles se distribuent par ordre d'hypothèque, quand ils sont encore dans la possession du débiteur, mais ils n'ont point de suite par hypothèque.

Pour ce qui est de l'hypothèque sur les immeubles, elle produit par-tout un droit de suite.

Lorsque le contrat a exécution parée contre l'obligé, il n'est pas besoin d'intenter contre lui l'action hypothécaire ; après un commandement recordé, on peut saisir directement l'héritage hypothéqué.

Il y a proprement trois sortes d'actions hypothécaires : savoir, l'action pure hypothécaire, qui a lieu contre le tiers détenteur après discussion du principal obligé et de ses cautions, l'action en déclaration d'hypothèque ou interruption que l'on peut intenter contre le détenteur avant la discussion et l'action personnelle hypothécaire, qui a lieu contre l'obligé personnel, ou contre ses héritiers qui sont en même temps détenteurs de quelque immeuble hypothéqué.

L'action personnelle et l'action hypothécaire avaient bien lieu en droit contre l'héritier et biens tenans, mais elles ne pouvaient être exercées que séparément, l'héritier entant que tenu personnellement avait le bénéfice de division, c'est-à-dire qu'il n'était tenu que pour sa part personnelle, et entant qu'il était convenu hypothécairement, il avait le bénéfice de discussion.

Mais parmi nous, on cumule les deux actions de manière que chacun des coobligés ou de leurs héritiers qui sont aussi biens tenans, ne peut opposer ni division, ni discussion ; il est tenu personnellement pour sa part, et hypothécairement pour le tout ; et lorsque l'action d'hypothèque est ainsi jointe avec la personnelle, elle est prorogée jusqu'à quarante ans, parce que la prescription de cette action ne doit point courir tant que dure l'exercice de l'action personnelle.

L'action en déclaration d'hypothèque a été prudemment inventée, pour prévenir l'inconvénient qui résultait du Droit romain, en ce que d'un côté le créancier ne se pouvait adresser au tiers détenteur qu'après la discussion, et que d'un autre côté le tiers détenteur prescrivant par dix ans entre présents, et vingt ans entre absens, le créancier pouvait être frustré de son hypothèque.

Il n'était pas permis chez les Romains d'hypothéquer ses biens à deux créanciers à la fois ; il fallait que les causes de la première hypothèque fussent acquittées avant d'en contracter une seconde, tellement que celui qui celait une première hypothèque actuelle subsistante, était réputé stellionataire ; le créancier n'avait pas même besoin d'exiger de son débiteur la déclaration que ses biens étaient francs et quittes, le débiteur devait la faire de lui-même. Cet usage s'observait non seulement dans l'ancienne Rome, mais aussi sous les empereurs grecs, comme on l'apprend de l'églogue des basiliques ; celui qui y contrevenait était poursuivi par la voie extraordinaire, et ne pouvait se racheter de la peine qu'en restituant au créancier les deniers qu'il en avait reçus.

En France, il est permis d'hypothéquer ses biens, successivement à plusieurs créanciers, et le débiteur n'est réputé stellionataire que lorsqu'il fait une fausse déclaration sur l'état de ses dettes ; si on ne lui demande point cette déclaration, il n'est pas obligé de la faire.

L'hypothèque dérive de la convention expresse ou tacite des parties ; car celle-même qu'on appelle hypothèque légale, dérive d'un consentement que la loi présume être donné par celui sur les biens duquel elle accorde cette hypothèque.

Mais le consentement exprès ou tacite ne suffit pas parmi nous pour constituer l'hypothèque ; il faut aussi l'intervention du juge ou du notaire, et que l'un et l'autre aient caractère pour instrumenter dans le lieu, et pour les personnes qui s'obligent ; c'est pourquoi les jugements et contrats passés en pays étrangers n'emportent point d'hypothèque en France, que du jour que l'exécution en a été ordonnée par les juges de France.

Les effets de l'hypothèque sont 1°. que le débiteur ne peut plus vendre, engager, ni hypothéquer les mêmes biens à d'autres personnes au préjudice de l'hypothèque qui est déjà acquise à un premier créancier.

2°. Que si le bien hypothéqué sort des mains du débiteur, le créancier le peut suivre en quelques mains qu'il passe, tellement que le tiers détenteur est obligé de reconnaître l'hypothèque, et d'en acquitter les causes, ou de laisser le bien hypothéqué pour être vendu, et le créancier être payé sur le prix d'icelui. Voyez DELAISSEMENT PAR HYPOTHEQUE, et Loyseau en son traité du déguerpissement, liv. III.

3°. Le créancier hypothécaire a l'avantage d'être préféré aux créanciers chirographaires.

L'ordre des hypothèques entr'elles se règle par la date des contrats : prior tempore, potior jure ; il faut néanmoins excepter les hypothèques privilégiées qui passent les premières, quoique leur date ne soit pas la plus ancienne. L'édit du mois d'Aout 1669 attribue aux deniers royaux un privilège sur les biens des comptables, par préférence à tous créanciers hypothécaires.

Celui qui est mis au lieu et place d'un créancier en vertu d'un transport, cession ou délegation, se fait ordinairement subroger aux privilèges et hypothèques de l'ancien créancier. Voyez SUBROGATION.

Purger les hypothèques, signifie effacer l'impression qu'elles avaient faites sur les biens du débiteur, de manière que le créancier ne peut plus y exercer aucun droit.

Le decret volontaire ou forcé purge les hypothèques sur les héritages et rentes foncières et constituées ; à l'égard des rentes sur le roi, on obtient des lettres de ratification ; le sceau fait le même effet pour les offices, lorsque les nouvelles provisions sont scellées sans aucune opposition.

Voyez au Digeste les titres de pignoribus et hypothecis, in quibus causis pignus vel hypotheca tacite contrahitur. Quae res pignori vel hypothecae datae obligari non possunt. Qui potiores in pignore vel hypothecâ habeantur. Quibus modis pignus vel hypotheca solvitur. De distractione pignorum vel hypothecarum. Voyez aussi au code, liv. VIII. tit. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 26. 28. 29. 30. et 31. la novelle 17. ch. XVe et la nov. 164. ch. j. Negusantius de pignoribus et hypothecis. Basnage et Olivier-Etienne en leurs traités des hypothèques. Loyseau en son traité du déguerpissement, liv. III. (A)

HYPOTHEQUE CONVENTIONNELLE est celle qui dérive d'un contrat ; chez les Romains il n'y avait d'hypothèque conventionnelle que celle qui était stipulée expressément ; l'hypothèque tacite était celle qui procédait de la loi ; parmi nous toute convention authentique produit une hypothèque ; soit que la stipulation d'hypothèque soit expresse ou non elle y est toujours sousentendue. (A)

HYPOTHEQUE EXPRESSE est celle qui est stipulée nommément dans l'usage : les notaires abregent cette stipulation et se contentent de mettre le mot obligeant avec un etc. par où l'on sousentend obligeant tous ses biens présents et à venir à l'exécution des présentes. (A)

HYPOTHEQUE GENERALE est celle qui comprend tous les biens présents et à venir du débiteur, à la différence de l'hypothèque spéciale, qui est limitée à certains biens comme aux biens présents, et non aux biens à venir, ou qui est restreinte à certains biens nommément.

Une des principales différences entre l'hypothèque générale et la spéciale, c'est que la même chose peut être obligée généralement à plusieurs créanciers, au lieu qu'elle ne peut être hypothéquée spécialement qu'à un seul sous peine de stellionat.

L'hypothèque spéciale oblige le créancier de discuter le bien qui lui est ainsi hypothéqué avant de pouvoir s'adresser aux autres ; mais pour prévenir cette difficulté, on a coutume de stipuler que l'hypothèque générale ne dérogera point à la spéciale, ni la spéciale à la générale. Voyez Basnage des hypothèques, chap. Ve (A)

HYPOTHEQUE LEGALE est celle qui procede de la loi sans aucune convention expresse des parties, mais qui est fondée néanmoins sur un consentement tacite que la loi présume, donné par celui sur les biens duquel elle accorde cette hypothèque ; c'est pourquoi elle est aussi appelée en droit hypothèque tacite.

Telle est l'hypothèque que le mineur a sur les biens de son tuteur du jour que celui-ci accepte sa commission ; le tuteur a pareillement hypothèque sur les biens de son mineur pour le reliquat qui lui est dû ; en Normandie, cette hypothèque du tuteur est du jour de son institution ; à Paris et ailleurs, elle n'est que du jour de la clôture de son compte.

La loi donne aussi à la femme une hypothèque pour sa dot, tant sur les biens de son mari que sur les biens de ceux qui l'ont promise, quoique cette hypothèque n'ait point été stipulée.

L'Eglise, les hôpitaux et les communautés ont pareillement une hypothèque légale sur les biens des bénéficiers et autres administrateurs du jour de leur administration.

Celui qui commet quelque crime, contracte tacitement une hypothèque tant pour les amendes que pour les intérêts.

Le maître du navire a aussi une hypothèque tacite, et même un privilège pour son fret et pour les avaries sur les marchandises qu'il a dans son navire.

Le propriétaire acquiert de même une hypothèque pour ses loyers sur les meubles des locataires et sous-locataires.

Enfin les locataires ont une hypothèque semblable pour leur legs sur les biens du testateur. Voyez le traité des hypothèques de Basnage, chap. VIe (A)

HYPOTHEQUE NECESSAIRE est la même que l'hypothèque légale. Voyez Basnage, traité des hypothèques, ch. VIe (A)

HYPOTHEQUE PRIVILEGIEE est celle qui dérive d'une cause privilegiée, et qui donne la préférence sur les créanciers qui n'ont qu'une simple hypothèque.

Telle est l'hypothèque du baillement de fond qui est préférée à tous autres pour son payement sur le fond qu'il a vendu.

Telle est aussi l'hypothèque de celui qui est créancier pour un fait de charge.

L'ordre des privilèges entr'eux ne se règle pas par leur date, mais par le plus ou moins de faveur que mérite la cause dont ils procedent ; ce qui est fondé sur la loi 82. au digeste de rebus autor. jud. possid. (A)

HYPOTHEQUE SIMPLE est opposée à hypothèque privilégiée. Voyez ci-devant HYPOTHEQUE PRIVILEGIEE. (A)

HYPOTHEQUE SPECIALE est opposée à hypothèque générale. Voyez ci-devant HYPOTHEQUE GENERALE.

HYPOTHEQUE STAENDE SEKER est une espèce singulière d'hypothèque usitée dans la Flandre flamande, qui se donne provisionnellement pour sûreté de la dette, sans qu'il soit dû aucun droit seigneurial qu'après deux termes de trois ans chacun. Ces deux termes écoulés, la sûreté provisionnelle passe en hypothèque absolue, et il en est dû un droit seigneurial, suivant le placard du 21 Janvier 1621, qui est au second volume des placards de Flandres, fol. 443. Il est parlé de cette sûreté provisionnelle au livre des partages du Franc de Bruges, art. lxiij. et ibi Vanden-Hanc in notis. Il cite Zypaeus in not. jur. belg. de reditibus, n °. 29.

On a douté si cette sûreté devait être renouvellée au bout des trois premières années, mais le bureau des Finances de Lille l'a ainsi décidé le 23 Juillet 1734. Voyez l'Inst. au droit belgique, part. II. tit. V. §. 9. n °. 17. (A)

HYPOTHEQUE TACITE est celle qui a lieu sans convention expresse, ainsi l'hypothèque légale est une hypothèque tacite. On donne aussi ce nom à l'hypothèque resultante d'un acte authentique, lorsque l'hypothèque n'y est pas stipulée.

Voyez ci-devant HYPOTHEQUE CONVENTIONNELLE, et HYPOTHEQUE LEGALE. (A)

HYPOTHEQUE